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巢湖勞務派遣 | 企業運用需要注意哪些問題?

文章來源:http://www.dyjbeg.tw/news532851.html發表時間:2020/12/30 15:44:00

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一、關于無固定期限勞動合同

企業不妨通過變換巢湖勞務派遣單位來避免長期用工帶來的風險,但是同時企業與勞務派遣單位、勞務派遣單位之間不能存在法律上的關聯關系。

在《勞動合同法》誕生之前,勞務派遣用工形式是企業的"避風港",大量的員工均與派遣單位"一年一簽",企業的解雇風險和解雇成本均較低!秳趧雍贤ā返某雠_對于勞務派遣行業造成了巨大的沖擊。按照《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》的規定:用人單位與員工連續2次簽訂固定期限勞動合同后,仍需繼續雇用員工的,應當簽訂無固定期限勞動合同。

那么,作為"用人單位"的勞務派遣單位,是否也應當承擔這項義務?作為"用工單位"的企業,能否通過使用勞務派遣來規避這一風險?一種觀點認為,《勞動合同法》關于派遣單位"應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同"的條款,其含義已明確了派遣單位只能簽"固定期限勞動合同",不能簽無固定期限勞動合同,因此派遣單位不需要遵守該項義務。另一種相反的觀點認為,《勞動合同法》第58條首先強調的是勞務派遣單位"應當履行用人單位對勞動者的義務。"因此勞務派遣單位不能回避該義務。

誠然,作為派遣單位而言,一方面,希望與用工單位建立長期的業務關系,以穩定地賺取管理費收入;另一方面,又懼怕因長期連續地派遣造成大量"鐵飯碗"員工,形成"尾大不掉"的情況。同時,站在企業的角度,金融危機爆發、經濟性裁員困難重重的大背景下,亦希望盡可能地避免雇用無固定期限員工。

我們實務中掌握的情況顯示,目前勞務派遣單位在實踐中一般的做法是與同一名員工最多只簽2次勞動合同,每次勞動合同期限不超過4年,2次合同到期后就不再續簽。

二、關于非法勞務派遣

企業應審查勞務派遣單位是否已獲得相應的資質。否則,一旦發生糾紛,則會導致派遣單位與員工簽訂的勞動合同因"違反法律、行政法規規定"而被判定無效,進而認定企業與勞動者之間構成事實勞動關系。

在《勞動合同法》施行之前,國家法律層面上并沒有勞務派遣制度的系統性規定,因而實踐中存在大量職業介紹所、勞務咨詢公司也"打擦邊球"從事勞務派遣業務,他們以較低的管理費作為競爭手段,吸引企業使用勞務派遣工。事實上這樣的做法對企業有百害而無一利。更有甚者,企業的實際控制人自行投資設立的勞務咨詢公司來進行"關聯派遣"!秳趧雍贤ā烦藝栏窠"關聯派遣"之外,還規定勞務派遣公司應"依照公司法有關規定設立"、"注冊資本不得少于五十萬元"。因此,目前法律上的"關聯派遣"已經沒有了生存的空間,F階段,非法勞務派遣主要的表現形式有兩種:一是無資質從事勞務派遣;二是"逆向派遣"。

按照國家法律規定,凡從事勞務派遣業務的單位應取得勞動保障部門的行政許可,并在工商登記的經營范圍中包含勞務派遣。企業在與勞務派遣單位訂立派遣協議之前,應審查勞務派遣單位是否已獲得相應的資質。如上文所述,有些并無相應資質的勞務派遣單位以較低的管理費來吸引企業。

如果企業使用了不具備資質的派遣單位提供的員工,盡管勞動報酬、支付的管理費等常規用工成本可能會有優勢,可一旦發生糾紛,則會導致派遣單位與員工簽訂的勞動合同因"違反法律、行政法規規定"而被判定無效,進而認定企業與勞動者之間構成事實勞動關系。這種由于合同無效而導致的事實勞動關系,雖然緣起合同無效而非未簽訂合同,企業并不需要支付雙倍工資的懲罰性賠償,但導致事實勞動關系的過錯不在于員工而在于企業和派遣單位。因此,在勞動標準、工齡、經濟補償或賠償等方面最終要由企業承擔用人單位的全部義務,給企業造成一定的損失。

三、關于對第三人的侵權責任

如果在勞務派遣協議中約定由派遣單位承擔對第三人的賠償責任,這種約定是合法有效的。因此,企業在承擔了賠償責任之后,仍然可以依據該約定向派遣單位追償。

在勞務派遣用工形式下,員工被派到用工單位,接受用工單位的安排從事工作,從外表上看,員工代表的是用工單位,從事的是用工單位的"職務行為"?墒钱敿m紛發生時,責任的判定卻牽涉到派遣單位。例如,企業使用了勞務派遣單位派來的駕駛員,在駕駛車輛外出履行職務時發生交通事故,造成第三人身傷害、財產損害的,企業和派遣單位應如何承擔責任?

傳統侵權法理論對職務行為中侵權責任的認定是采用"替代說",即侵權行為的時空點是發生在履行職務或從事雇傭活動的過程中、侵權行為是在侵權人的職務范圍內或與職務范圍有牽連或因果關系,在此前提下,雇主承擔替代賠償責任。而在勞務派遣關系中,員工與用工單位之間只是勞務關系,不存在勞動關系或雇傭關系。在上述駕駛員的例子中,如果嚴格按照現行侵權法的規定,對第三人的賠償責任應由派遣單位來承擔,用工單位并沒有賠償義務。

而實踐中,出于保護受害者的需要,也有判令派遣單位和用工單位承擔連帶責任的例子。對此有法官提出這樣的觀點,認為如果法院都按照這樣的方式處理,似乎對派遣單位并不公平。從"權利與義務相一致"之基本法理出發,派遣單位向用工單位收取管理費,提供一些發放工資、繳納社保、招退工之類的簡單服務,除此之外對員工的日常職務行為并不具備監督和管理的能力。

據筆者了解,現在實務界的主流觀點是以"誰用工、誰受益"為原則,判令用工單位承擔賠償責任,派遣單位承擔補充賠償責任。那么,有的企業會問,如果在勞務派遣協議中約定由派遣單位承擔對第三人的賠償責任,這種約定是否有效呢?從合同相對性原理而言,在勞務派遣協議中作這樣的約定是合法有效的,但其效力僅及于合同雙方,對作為第三人的受害者不具有強制約束力。因此,企業在承擔了賠償責任之后,仍然可以依據該約定向派遣單位追償。

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